¿CUÁNDO Y CUANTO PAGA EL FOGASA EN 2021?

 ¿QUÉ ES EL FOGASA Y QUÉ CUBRE?

El Fondo de Garantía Salarial, más conocido como FOGASA, es el organismo público que abona a los trabajadores parte de los salarios e indemnizaciones pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso de acreedores de las empresas:

-          La declaración de insolvencia debe decretarla un juez. En este sentido, el trabajador, con la asistencia de un abogado, tendrá que reclamar judicialmente los salarios, y una vez reconocida la deuda judicialmente, solicitar el embargo de los bienes de la empresa. Cuando no existan bienes conocidos, o no sean suficiente para abonar la deuda con el trabajador, se podrá acudir al FOGASA.

-          En caso de concurso de acreedores, el trabajador cobrará cuando el administrador de turno realice el certificado de deuda correspondiente, y por lo tanto, no será necesario la finalización del concurso para cobrar una parte de lo adeudado.

Ahora bien, el FOGASA no cubre a todos los trabajadores, por ejemplo no responde de las deudas a los trabajadores al servicio del hogar familiar y los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado. Además, no abona la totalidad de las cantidades adeudas a los trabajadores sino que existe unos límites.

 

LÍMITES DURANTE AL AÑO 2021

La responsabilidad del FOGASA no es absoluta sino que existen unos límites en las cuantías a abonar por los salarios y indemnizaciones adeudadas por la empresa, relacionadas con el Salario Mínimo Interprofesional vigente al declarase la insolvencia empresarial, o en caso de concurso de acreedores el año de la fecha del auto de la declaración de concurso de acreedores.

En el año 2021, el Salario Mínimo Interprofesional es de 950 € en 14 pagas, y hasta los 1.108,33 euros en 12 pagas, ya que se mantiene el mismo que en el año 2020. Ello equivale a un salario diario de 36.94 euros (1.108,33 euros / 360 días).

 

¿QUÉ IMPORTE MÁXIMO PAGA EL FOGASA EN CONCEPTO DE SALARIOS?

El límite máximo que el FOGASA abona con respecto a los salarios será el doble del salario mínimo interprofesional diario, esto es, para el año 2021 abonar un importe diario de 73,88 € (36,94 € x2) por el número de días pendientes de pago, con un máximo de 120 días, incluyendo el prorrateo de las pagas extraordinarias.

Por lo tanto,  los límites que hay respecto al abono de salarios por el FOGASA son los siguientes:

.- Se abonará como máximo 120 días de salario.

.- El salario día a tener en cuenta será el doble del salario mínimo interprofesional: 73,88 €. Por lo que si el trabajador tiene un salario diario superior, sólo se le abonara como si cobrara 73,88 €. Eso sí, hay que tener en cuenta que en los contratos a tiempo parcial todos los límites se reducen proporcionalmente según la jornada que realiza el trabajador.

 

En consecuencia, y teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, un trabajador sólo podrá recibir como máximo por los salarios pendientes de pago 8.866,66 €.

 

REQUISITOS LEGALES PARA QUE EL FOGASA ABONE SALARIOS

Para que la responsabilidad del FOGASA sea efectiva, se deben de tener en cuenta las siguientes circunstancias:

.- Los salarios deben de estar reconocidos en el acto de conciliación administrativo -UMAC- o judicial, resolución judicial, o certificado emitido por el administrador en caso de concurso de acreedores.

Sólo se abonarán aquellas percepciones que perciba el trabajador. En este sentido, considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, ya sea en dinero o en especie, que tengan como objetivo remunerar los servicios laborales prestados. En contraposición con esta definición, no será salario las indemnizaciones abonadas por desplazamientos, dietas…..

  

¿QUÉ IMPORTE MÁXIMO ABONA EL FOGASA EN CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO?

El límite máximo en caso de indemnización será de una anualidad de salario y sin que el salario base tenido en cuenta para la indemnización exceda del doble del salario mínimo interprofesional con inclusión de las pagas extraordinarias.

No obstante, y teniendo en cuenta los límites indicados anteriormente, el FOGASA no abona el mismo número de días en todos los despidos, sino que depende de la causa que lo justifique:

-. Despido improcedente o nulo, o en virtud del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores: 30 días por año. En caso de concurso de acreedores, no paga más de 20 días aunque el despido sea improcedente.

-. Despidos objetivos y colectivos: 20 días por año.

-. Extinción de contratos temporales, 12 días por año trabajado.

 

En definitiva, el importe máximo a indemnizar en caso de despido improcedente será de 26.596,8 euros.

Las indemnizaciones que abona el FOGASA deben de ser reconocidas en el acto de conciliación judicial, o mediante sentencia, pero el FOGASA no abona indemnizaciones acordadas en el acto de conciliación laboral celebrado en la UMAC. 

Jesús Bermejo Muriel

Abogado SSJJ de la UGT-SP

www.iurisextremadura.com

659311094

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EL PAGO A LOS TRABAJADORES MIENTRAS ESTÁN DE BAJA MÉDICA

¿Quién paga a los trabajadores mientras están de baja?

Una cuestión recurrente que se plantea a los Letrados, es la de conocer quién paga a los trabajadores mientras se encuentran en situación de baja médica (incapacidad temporal).

La norma general es que el pago lo haga la empresa por delegación del INSS o de la mutua, y lo abonará con la misma periodicidad con la que se vienen abonando los salarios a los trabajadores en activo.

Si la baja ha sido por enfermedad común o accidente no laboral.

En el caso de una baja por enfermedad común o accidente no laboral (contingencia común), el importe abonado en concepto de salario entre el 4º y el 15º día de la baja corre a cargo del empresario, haciéndose cargo del importe abonado a partir del 16º día el INSS o la mutua, sin perjuicio de que el abono seguirá siendo realizado por el empresario durante el primer año, es decir, que el empresario a partir del día 16º podrá exigir a la seguridad social o a la mutua que le abone el sueldo que previamente ha abonado al trabajador, y lo hace deduciendo la cantidad abonada del importe que debería ingresar en concepto de las cuotas sociales que tendría que pagar.

Hay que tener en cuenta que, salvo que se haya pactado en contrato de trabajo o en convenio colectivo que el empresario complete las retribuciones del trabajador hasta el 100% en situación de baja, el trabajador cobrará el siguiente subsidio diario:

1.- Los tres primeros días de baja, no se cobrará nada.

2.- Del cuarto día, hasta el día veintiuno de la baja, se cobrará el 60% de la base de contingencias comunes.

3.- A partir del vigésimo segundo día, se cobrará el 75% de la base de contingencias comunes.

Si la baja ha sido por enfermedad profesional o accidente de trabajo.

Para el supuesto de que la baja se haya producido por enfermedad profesional o accidente de trabajo (Contingencia profesional), el día en el que se produce la baja por incapacidad temporal del trabajador, tendrá que pagar el salario íntegramente la empresa.

A partir del primer día de baja y hasta el día del alta, se deberá pagar el 75% del salario. No obstante, tal y como se dijo para el caso de bajas por contingencias comunes, el Convenio colectivo puede mejorar dicho cuantía completándolo hasta el 100% de las retribuciones ordinarias.

En cualquier caso, hay que dejar claro que aunque el importe lo haga efectivo el empresario, éste luego reclamará las cuantías abonadas al trabajador a la Mutua correspondiente, salvo lógicamente la parte que pueda venir mejorada por convenio colectivo.

¿Quién corre con el importe que se abona al trabajador durante la baja?

Pues bien, si bien hasta el año 1997, el pago directo al trabajador era potestad de la Seguridad Social, desde esa fecha las Mutuas de Accidente de Trabajo pasaron de sólo cubrir contingencias profesionales (enfermedad profesional o accidente en el trabajo) a poder hacerlo por la totalidad de las prestaciones económicas, incluyendo la enfermedad común o accidente fuera del puesto de trabajo.

Ahora bien, es la empresa quien decide si optar por que esta cobertura y su seguimiento lo haga la Seguridad Social o una Mutua colaboradora.

Como ya se ha dicho, si la baja dura menos de 365 días seguirá recibiendo el pago de su nómina de forma regular y será la empresa la que cobrará de la Seguridad Social o Mutua. A partir del día 365, será la Mutua quien pague directamente.

¿Qué sucede si estando de baja el empresario no paga al trabajador?

Recordemos que estamos hablando de pagos delegados que realiza el empresario, aunque el responsable último de la prestación será el INSS o la mutua de accidentes de trabajo.

Por consiguiente, en caso de impago del salario durante el periodo de incapacidad temporal, tenemos dos opciones:

1.- Reclamar el salario judicialmente al empresario mediante una reclamación de cantidad, lo cual conlleva un tiempo considerable, ya que se tramita por el procedimiento ordinario y depende del juzgado en cuestión, el juicio se podría demorar meses, aún cuando la cuantía no exceda de los 6.000 euros, en cuyo caso podría presentarse una demanda monitoria que si bien conlleva una más rápida tramitación, no impedirá que se produzca un gran retraso en el cobro del subsidio.

2.- Solicitar el pago directo a la Mutua o a la seguridad social Seguridad Social.

Para ello hay que utilizar el formulario del que se incluye un vínculo al final de esta entrada al blog, acelerando el cobro de los sucesivos salarios mientras se esté de baja, lo que no evitará tener que reclamar las cantidades de los periodos atrasados no abonados. La causa que habrá que indicar en el formulario es la de IMPAGO DEL EMPRESARIO.

Puede darse el caso de que el empresario no abone el sueldo al trabajador, pero en cambio sí se esté repercutiendo ante la mutua o la seguridad social los importes que debería haber abonado, en cuyo caso, el impago del salario podría considerarse como un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal, y no es una situación extraordinaria, ya que hay “empresarios” que cuando tienen problemas económicos, utilizan ese dinero deducido de las cuotas sociales para otros fines distintos del abono de los salarios al trabajador.

¿Puede despedirse a un trabajador mientras está de baja?

La respuesta es afirmativa, es decir, sí que puede despedirse a un trabajador mientras está de baja, siempre que exista causa justificada para ello. Pero el motivo no puede ser precisamente encontrarse de baja, pues ello conllevaría la calificación del despido como improcedente.

Si me despiden mientras estoy de baja, ¿Seguiré cobrando el subsidio de I.T. (baja)?

La respuesta una vez más, es afirmativa, esto es, el trabajador o trabajadora seguirá cobrando la baja mientras permanezca en dicha situación, reduciendo eso sí, el tiempo del que tendría derecho a cobrar prestación por desempleo, salvo en el supuesto de baja por enfermedad profesional o accidente de trabajo, en el que no se reduce el tiempo de prestación por desempleo.

Puede suceder que el trabajador por el tiempo trabajado no tuviere derecho a prestación por desempleo. Igualmente en ese supuesto, el trabajador seguirá cobrando la baja durante todo el tiempo que permanezca en dicha situación.

a.- En cuanto a quien paga en ese supuesto, si es una baja por contingencias profesionales, la mutua correspondiente será responsable de pagar el 75% de la base reguladora, es decir, lo mismo que abonaba antes, sin que la empresa abone la diferencia hasta completar el 100% de las retribuciones. Además, como antes he dicho, durante este tiempo el trabajador o trabajadora no consume paro.

b.- Si es una baja por contingencias comunes, será responsable la mutua o la seguridad social, abonando la misma cuantía que nos correspondería en caso de que cobremos la prestación por desempleo, es decir, el 70% de la media de las cotizaciones de los últimos 180 días, consumiendo el tiempo del paro al que se tuviera derecho durante los días que se permanezca de baja.

En cualquiera de los dos casos, es el trabajador o trabajadora quien tendrá que solicitar el pago directo, ya que no es un trámite automático.

¿Cómo se consideran los periodos de aislamiento preventivo en los casos del Covid-19?

Estos periodos se considerarán como incapacidad temporal por enfermedad común, con independencia de su tratamiento de cara a la prestación económica como asimilación excepcional a la contingencia de accidente de trabajo.

Si con anterioridad a la declaración del Estado de Alarma, el trabajador o trabajadora estaba de baja médica, ¿Puede ser incluido en un ERTE como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma?

Si el trabajador o trabajadora se encuentra percibiendo la prestación de incapacidad temporal  y le incluyen en un procedimiento de regulación de empleo de suspensión o reducción de jornada por un ERTE, no le afectarán sus medidas hasta que presente el alta médica, de tal manera que deberá seguir percibido el subsidio de Incapacidad Temporal como venía haciéndolo hasta entonces, es decir, mediante el pago delegado por el empresario. En caso de que este no pague, la mejor opción es solicitar el pago delegado mediante el formulario del que se incluye el vínculo al final de esta entrada en el Blog.

Si el trabajador o trabajadora se encontraba en activo y como consecuencia de la declaración del estado de alarma es incluido en un ERTE con suspensión de la relación laboral y durante ese periodo se produce su baja médica, ¿quién pagará la prestación?

La prestación por incapacidad temporal será abonada por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), por delegación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), y su cuantía será igual a la prestación por desempleo, con el consumo correspondiente de días de prestación.

Quién paga las bajas producidas durante el Estado de Alarma?

El salario íntegro del día de la baja estará a cargo del empresario, con independencia de que hubiera habido o no, prestación laboral efectiva el día de la baja médica.

A partir del día siguiente, la incapacidad temporal estará a cargo de la entidad que proteja la contingencia profesional de los trabajadores de la empresa.

Para acceder al documento de solicitud de pago directo por impago del empresario, pulsa aquí.

Abogado JESÚS BERMEJO

Más información: iurisextremadura.com

Email: abogadobermejo@gmail.com

CONSULTAS CON SU ABOGADO MEDIANTE VÍDEOCONFERENCIA

Ante las circunstancias que estamos viviendo, hemos considerado necesario llevar a cabo unos cambios que suponen una apuesta por las nuevas tecnologías, ofreciendo la posibilidad de acceder a consultas jurídicas sobre temas nuevos o sobre asuntos que se encuentran en trámite, mediante Videoconferencia, evitando con ello desplazamientos y gastos, aunque sin renunciar a la garantía del deber de confidencialidad abogado-cliente ni a la calidad del servicio.

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El TS aclara la aplicación del plazo de tres días en el orden social cuando se utiliza LexNET

Teniendo en cuenta que están pendientes ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo diversos recursos (en especial, de queja) donde se cuestiona el cómputo del plazo para su anuncio, preparación o interposición cuando se dirigen frente a una resolución judicial comunicada a través del sistema Lexnet y de que la cuestión posee gran trascendencia práctica, la Sala Cuarta ha considerado conveniente adoptar el Acuerdo No Jurisdiccional del Pleno de 6 de julio de 2016 sobre notificaciones a través del sistema LexNET en el orden social y plazos procesales.

En las notificaciones a través de LexNET, cuando no se produzca a través del Colegio de Procuradores, se puede establecer dos supuestos:

1. Si existe constancia correcta de la remisión de la comunicación y transcurren tres días hábiles sin que el abogado acceda a su contenido, se entenderá que la comunicación se ha efectuado con plenos efectos procesales. En este caso los plazos para impugnar comienzan a imputarse al día siguiente al tercero, todos ellos hábiles.
2. Si se accede a la comunicación el día de su remisión o en los tres días hábiles posteriores, la notificación se entiende realizada al día siguiente del acceso. Ej: si se accede el día tercero hábil, la notificación se realiza el cuarto día hábil y los plazos comienzan a computar desde el quinto día hábil.

De acuerdo con el art. 135.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se aplica a los nuevos sistemas de recepción (LexNET) la posibilidad de presentar escritos hasta las 15:00 horas del día hábil siguiente al vencimiento de plazo.

Accede al referido acuerdo, pinchando aquí.

Novedades Importantes sobre Clausula Suelo

En Temas de clausula suelo los abogados  tenemos una fecha de referencia muy clara : 9 de Mayo de 2013, fecha en la cual el Tribunal Supremo condena a tres bancos a devolver las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la clausula suelo.

Las cantidades que estos tres bancos deben devolver son las cobradas desde la fecha de publicación de la sentencia, es decir, Mayo de 2013. Sin embargo, la sentencia estipula que las cantidades anteriores a esta fecha no deben ser  devueltas.

Sin embargo, la Comisión Europea ha emitido un demoledor dossier en el cual echa por tierra lo estipulado en la Sentencia. En este dossier la Comisión Europea entiende, que si una clausula suelo es declarada sin efecto o nula lo es desde el origen y no desde una fecha determinada sin justificar motivo alguno.

Los Bancos afectados por ahora son BBVA, Cajamar y Abanca, pero con total seguridad este hecho afectará a todo el sector bancario nacional.

Los fiscales de la Comisión Europea han elevado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea un dossier de 20 paginas de motivaciones jurídicas en el cual tratan el caso del Banco EspañolCajasur. En este caso, el Tribunal Supremo ordenó que fueran devueltas las cantidades cobradas en exceso por el banco a sus clientes desde el 9 de Mayo de 2013, sin embargo, las cantidades anteriores cobradas indebidamente no están afectadas según el Tribunal Supremo.

El argumento utilizado por el Tribunal Supremo ha sido completamente desmontado por los fiscales de la comisión Europea, que en un informe de 20 páginas y de forma razonada rebaten los argumentos de la sentencia que estipulaba una devolución parcial de las cantidades cobradas desde el 9 de Myo de 2013, pero no las cantidades anteriores.

En España se estima que existen unos dos millones y medio de hipotecas con clausula suelo, de los cuales miles de afectados han recurrido a la vía judicial para requerir judicialmente que sea anulada su clausula suelo y que les sean devueltas las cantidades cobradas indebidamente.

En general, en la mayoría de las ocasiones, los jueces han dado la razón a los afectados, estipulando mediante sentencia que sean devueltas las cantidades cobradas a partir del 9 de Mayo de 2013, pero sin exigir que esa medida sea retroactiva a la fecha en la que firmaron la hipoteca con su entidad bancaria.

Después de este informe las cosas pueden cambiar, y eso supondrá que el sector bancario tendría que devolver miles de millones de euros a sus clientes.

En el Dossier, firmado por dos agentes de la Comisión (Deyan Roussanov y Napoleón Ruiz Garcia), Bruselas estipula que “el cese en el uso de una determinada clausula suelo declarada nula por abusiva, como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor, no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad”.

Y continua añadiendo que en base a los artículos 6.1 y 7.1 de la directiva 93/13/CEE, “no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia”.

Ahora le toca a los tribunales nacionales posicionarse en relación al informe. Este informe entendemos que será de especial importancia a la hora de definir el futuro de la macrodemanda presentada por Adicae contra 101 entidades y que representa a 15.000 afectados por la clausula suelo.

Este procedimiento se inició allá por el año 2010, quedó visto para sentencia el pasado 24 de Junio y la juez de lo Mercantil numero 11 de Madrid deberá decidir ahora si se aplica o no la retroactividad de la clausula suelo. 

Ahora es un muy buen momento para que un abogado te acompañe a negociar la anulación de la clausula suelo, en IURIS EXTREMADURA ABOGADOS tenemos una muy amplia experiencia y sobre todo, una elevada tasa de éxito (94%) hasta la fecha, en eliminación de clausula suelo. Por eso te animamos a que nos visites, concertemos y juntos analicemos tu caso particular de clausula suelo.

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Delitos comunes en Facebook

A las puertas del año 2016 millones de personas en el mundo estamos conectadas a través de la red social Facebook. Desde tu ordenador, tu Smartphone e incluso con tu smartwatch ya puedes seguir las actualizaciones de estado, fotos y vídeos de tus amigos y familiares, así como de tus marcas favoritas, equipos y eventos deportivos, canales informativos y un sinfín de contenidos digitales. 

Sin embargo, una herramienta tan útil es a veces utilizada con fines delictivos en base a tres aspectos fundamentales:

• Anonimato o facilidad para crear perfiles falsos.
• Dificultades de localización del delincuente.
• Inexistencia de un código penal homogéneo a nivel internacional.

Es manifiesto que a medida que se desarrollan las nuevas tecnologías aparecen lagunas legales y, aunque la red social por excelencia cumple ya más de una década, su uso ha derivado también en nuevas figuras delictivas o novedosas formas de perpetración de delitos ya existentes. A continuación, vamos a repasar los más frecuentes:

Delitos contra el Honor

Obviamente tanto la calumnia como la injuria ocupan un papel destacado. Recogidas en los artículos 205 y 208 del Código penal, calumniar consiste en atribuir a un tercero un delito con temerario desprecio a la verdad, e injuriar pasa por proferir expresiones que lesionen la dignidad de otra persona, su fama o propia estima.

Otorgar a un contacto o a un tercero títulos como “ladrón”, “estafador”, “violador”, o “asesino”, comporta acusaciones de tal gravedad que pueden dar lugar a penas de prisión de seis meses a dos años, salvo que podamos acreditar que realmente el sujeto realizo tales delitos.

Como ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 19 de octubre de 2015 por la que se condena como delito de calumnias el difundir a través de facebook, twitter y otros medios de prensa expresiones relativas a un supuesto robo de obras de arte comportando una responsabilidad civil estimada en 10.000 euros.

En el mismo sentido expresiones como “hijo de puta”, “cabrón”, son comúnmente tenidas por injuriosas, con penas de hasta catorce meses de cárcel si se hacen con publicidad, como sería el caso a través de Facebook pudiendo tener una gran repercusión en la esfera familiar o laboral del injuriado.

Cuando menos curiosa es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 de diciembre de 2011 por la que se condena a una mujer con ocho días de localización permanente y a pagar 1.000 euros por hacerse fotos y subirlas a Facebook vistiendo una camiseta con el anagrama “Mi exmarido es gilipollas”.

Más reciente es la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de junio de 2015 en la que uno de los estudiantes del Centro Superior de Hostelería de Galicia creó un perfil falso bajo el pseudónimo “Defender Cshg”difundiendo mensajes tales como “no tenéis vergüenza”. Finalmente, se le impuso una multa de 1.800 euros y una responsabilidad civil de 4.000 euros.

A pesar de la imposición de penas y multas, cabe concluir que calumniar e injuriar en España es relativamente“barato” teniendo en cuenta que es prácticamente imposible cuantificar la difusión del mensaje difamatorio y el sentimiento de rechazo que genera en otros ciudadanos respecto del perjudicado.

Amenazas

Otra parada obligatoria en la que se unen código penal y redes sociales. Las amenazas, descritas en el artículo 169 de nuestro texto legal, suponen amenazar a un tercero con causarle un mal. Las penas dependen del tipo de amenaza y a quién va dirigida. Los mensajes públicos o privados enviados a través de Facebook con contenido similar a “te voy a matar”, “te voy a partir la cara” o “va a parecer un accidente”, pueden acarrear graves consecuencias para su escritor.

Sin embargo, para la víctima no es suficiente con denunciar lo ocurrido, sino que habrá de demostrar que efectivamente la persona de quien sospecha es la titular del perfil a través del cual ha recibido la amenaza o de lo contrario quedará absuelto. Así ocurrió en el caso correspondiente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 22 de mayo de 2012 en la que el Tribunal advierte que solo dispone de la versión de la denunciante y de su pareja sin prueba de confirmación alguna ni tampoco de la autoría de los mensajes.

Más complicado fue el caso que da lugar a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona de 20 de noviembre de 2014 según la cual la acusada había usurpado diversos perfiles de facebook profiriendo, a través de ellos, amenazas a la dueña de una peluquería: "DILE A LA PUTA TXIBATA QUE TU ... LA ZORRA Lourdes QUE NO NOS OLVIDAMOS DE ELLOS QUE TIEMPO AL TIEMPO" "TE VAMOS A REVENTAR LA PELUQUERIA POR CONTRATAR A TXIBATOS DE MIERDA". Finalmente, y pese a que la acusada negara los hechos, fue el informe policial el que determinó el acceso y las diferentes manipulaciones y amenazas realizadas por las que fue condenada a cumplir más de dos años de prisión.

Suplantación de identidad y descubrimiento y revelación de secretos

Unos de los delitos más populares y cuyos riesgos son prácticamente desconocidos por sus autores. Suplantar la identidad de otra persona en Facebook contraviene el artículo 18 de la Constitución en el ámbito del derecho a la propia imagen, así como el artículo 401 del Código penal que lo denomina “usurpación del estado civil” castigado con penas de prisión que van desde los seis meses a los tres años. Para cometerlo no basta con utilizar el nombre de otra persona, sino que es preciso que se haga con la finalidad de usar derechos y acciones de la suplantada.

Sobre ello es clara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 15 de Junio de 2012, que determina: “es condición precisa que, la suplantación, se lleve a cabo para usar de los derechos y acciones de la persona sustituida; no comete el delito quien se limita a una ficción esporádica, como quien, en un momento determinado, se hace pasar por otro, siendo indispensable la intención de usar de los derechos y acciones de la persona suplantada, lo que no exige el Código pero se desprende de la propia significación del vocablo;”

Por otro lado, la Audiencia Provincial de Tarragona, en Sentencia de 17 de abril de 2012, analiza un caso singular a cuenta de una denuncia por usurpación de la cuenta de Facebook para publicar fotos de una persona desnuda o mostrando sus genitales. En su pronunciamiento refuta las consideraciones del Juzgado de Instancia que había ordenado el archivo de las actuaciones por no presentar la denunciante testigos de los hechos. El Tribunal, con buen criterio, estima que existen otras formas de prueba, más concretamente el análisis de los ordenadores a cargo de la unidad especializada en delitos informáticos de la policía, por lo que ha de realizarse una verdadera actividad instructora de averiguación y esclarecimiento sobre lo denunciado.

Podemos destacar que nuestros Jueces son aún desconocedores, en muchos casos, del funcionamiento de Facebook y de otras redes sociales por lo que la asistencia de un Abogado experto en esta materia resulta decisiva a la hora de culminar el procedimiento penal exitosamente.

Ahora bien, junto con la suplantación suele incurrirse también en el delito de descubrimiento y revelación de secretos, tipificado en el artículo 197 y consistente en una intromisión ilegítima en el perfil de una persona interviniendo sus comunicaciones o material de carácter privado y personal.

La misma Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias referida al delito de suplantación especifica en este caso:“que el que por cualquier medio o procedimiento y vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo, acceda sin autorización a datos o programas informáticos contenidos en un sistema informático o se mantenga dentro del mismo en contra de la voluntad de quien tenga el legítimo derecho a excluirlo, será castigado con pena de prisión de seis meses a dos años. La referida exigencia ("vulnerando las medidas de seguridad establecidas para impedirlo") plasma la idea, de modo correcto, de limitar los supuestos típicos, cargando el desvalor de la conducta en las maniobras dirigidas a la desactivación de las medidas de seguridad existentes. Dicha circunstancia no puede concurrir en el caso objeto de examen, en la medida en que la propia denunciante, Covadonga , afirmó literalmente en su declaración policial "lo que pasa es que Sofía suele usar la cuenta de mi hermano ya que sabe las contraseñas"; por lo tanto ninguna medida de seguridad se vulnera cuando es el propio titular de la cuenta y respectiva contraseña el que, en base a cualquier relación de confianza, -como ocurre en este caso- las cede a un tercero, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso.”

Por lo tanto, la comisión del delito se entiende como una actividad tendente a entrar en el perfil de una persona utilizando sus claves de acceso contra su voluntad, apoderándose del material que la misma haya publicado o compartido con otros usuarios. La tolerancia o permisividad en el uso de las contraseñas por parte terceros desvirtúa completamente que se cometa tal delito.

Estafas

La estafa, es decir, el apoderarse del dinero o patrimonio de una persona a través del engaño, la mentira, y la adulteración de la realidad, no ha dejado de propagarse a través de Internet desde su nacimiento y, por ende, está también presente en Facebook. Reconocida en el artículo 248 del Código penal, conlleva penas que van desde los seis meses a los seis años de prisión.

Generalmente se desarrolla mediante el uso de perfiles falsos que atraen la atención del usuario a quien, o bien reclaman ayuda económica para evitar una situación de necesidad que no deja de ser artificial, o bien le informan de haber ganado un presunto premio o concurso en el que nunca ha participado.

Este delito representa un gran desafío puesto que puede haberse cometido por personas que viven en países lejanos cuya legislación en obsoleta y dificulta cualquier investigación.

Tal como queda de manifiesto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona fechada el 25 de septiembre de 2015, el acusado de este delito no puede simplemente negar los hechos o exculparse en una suplantación de su perfil por parte de un tercero, sino que habrá de probarlo.

Conclusiones

De cuanto se ha expuesto en el desarrollo de este artículo concluimos que los delitos que se cometen a través de Facebook suponen importantes dificultades para la identificación del autor y de la conducta delictiva. Nuestro ordenamiento reacciona tarde y mal frente al desarrollo tecnológico consolidando vacíos legales que poco a poco se van paliando con la intervención de cuerpos especializados tanto de la Policía Nacional como de la Guardia Civil. La casuística analizada revela que nuestros Tribunales son ajenos a la realidad de las redes sociales venciendo la balanza hacia el “in dubio pro reo” en perjuicio de las víctimas.